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Con la sentenza del TAR dimostrato l'atto di ritorsione politica
contro il candidato sindaco Aldo Francisci.
(leggi la sentenza)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 251 del 2011, proposto da: Aldo Francisci, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Volpe, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104;
contro
Comune di Abano Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Sergio Dal Pra', con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104;
nei confronti di
Intesa Sanpaolo Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per l'annullamento
del provvedimento, a firma del Dirigente del I Settore del Comune di Abano Terme, 17.11.2010, n. prot. 35141, recante "diffida all'adempimento delle condizioni della concessione per l'occupazione permanente di spazi ed aree pubbliche comunali prot. n. 32842 rep. 944/00 del 28.12.2009; rettifica dello stesso provvedimento nella parte in cui indica la misura della superficie concessa";
della nota, a firma del Dirigente del medesimo I Settore, dd. 15.07.2010, n. prot. 22458, avente ad oggetto "comunicazione di avvio di procedimento amministrativo ai sensi degli artt. 7 e 8 della L. 07.08.1990 n. 241 così come modificati dalla L. 11.02.2005 n. 15 - revoca dell'atto di concessione per l'occupazione permanente di spazi ed aree pubbliche comunali prot. n. 32842 rep. 944/00 del 28.12.2009;
della nota, a firma del Dirigente del I Settore 18.10.2010, n. prot. 31847, recante "rettifica comunicazione del 15.07.2010 prot. n. 2245877 di avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7 e 8 della L. 07.08.1990 n. 241 e successive modifiche per revoca dell'atto di concessione per l'occupazione permanente di spazi ed aree pubbliche comunali prot. n. 32842 rep. n. 944/00 del 28.12.2009 con avvio del procedimento per adempimento delle condizioni della concessione e successiva revoca in caso di inottemperanza e per rettifica metratura dell'area concessa";
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Abano Terme;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2011 il dott. Elvio Antonelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il ricorrente premette in fatto di esercitare il commercio di libri e che la relativa attività trova sede in un manufatto costruito su area destinata al pubblico passaggio. Tale attività viene esercitata in forza di autorizzazione comunale rilasciata nel 1996. Il manufatto è stato costruito in forza di autorizzazione edilizia.
In data 12 ottobre 2009 ha richiesto il rinnovo della concessione di plateatico; rinnovo che è stato concesso con fissazione della nuova scadenza al 31.12. 2019.
Tuttavia nel luglio del 2010 il Comune di Abano Terme ha notificato al ricorrente una comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla revoca del citato atto di concessione.
Il Comune ha contestato che l'autorizzazione all'esercizio dell'attività commerciale era subordinata al fatto che il manufatto fosse solo appoggiato al suolo (e cioé senza essere allo stesso ancorato) ed ha ipotizzato una possibile revoca dell'atto di concessione dell'occupazione di spazi pubblici.
Seguiva una memoria difensiva del ricorrente in forza della quale l'amministrazione non ipotizzava più la revoca, tuttavia faceva presente che l'installazione del gazebo sarebbe risultata comunque illegittima e quindi nel diffidare il ricorrente all'adempimento e al rispetto di tutte le condizioni fissate nella concessione, ha imposto
al ricorrente lo smantellamento del gazebo ogni sera (al termine dell'orario di vendita) e la ricollocazione al mattino successivo, la rettifica della concessione del plateatico portando l'area occupata da metri quadrati 34 a 32, e infine imponendo l'obbligo di adeguamento alla concessione di suolo pubblico ritenendo che il gazebo occupi metri quadrati 41,52.
Avverso tale ultimo provvedimento il ricorrente deduce i seguenti motivi di ricorso:
1) violazione dell'articolo 11 del regolamento comunale per lo svolgimento del commercio su aree pubbliche, nei mercati, nei posteggi isolati e nelle fiere approvato con delibera consiliare n. 56 del 23 settembre 2002. Eccesso di potere per travisamento dei fatti.
Date le caratteristiche strutturali del gazebo è praticamente impossibile rimuovere la struttura ogni sera e ricostruirla la mattina seguente. Il comune erra poi nell'affermare che la struttura sia ancorata al suolo e quindi inamovibile. In ogni caso l'articolo 11 del regolamento comunale richiamato dal comune non obbliga il ricorrente a rimuovere sempre e in ogni caso la struttura al termine dell'orario di vendita.
2) violazione dell'articolo 10 e dell'articolo 21 nonies della legge n. 241 del 1990 e del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per sviamento.
La diffida impugnata ha operato una riforma sostitutiva del contenuto della concessione già rilasciata trasformandola da permanente in temporanea. Inoltre la deliberazione impugnata non porta alcuna giustificazione in merito all'interesse pubblico che ne avrebbe suggerito l’adozione. E infine deve ritenersi violato il principio di proporzionalità.
3) violazione dell'articolo 21 nonies della legge n. 241 del 1990.
Sviamento.
La riduzione dello spazio di plateatico di 2 metri quadrati e illegittima in quanto è stata adottata dopo un lungo lasso temporale dalla originaria concessione e pertanto non si poteva procedere con una mera rettifica ma occorreva un atto di autotutela che doveva essere puntualmente motivato in punto di interesse pubblico concreto all'annullamento.
4) violazione dell'articolo 21 nonies della legge n. 241 del 1990.
Eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti.
Illegittima deve ritenersi anche l'affermazione secondo cui la struttura del gazebo occuperebbe metri quadrati 41,52 e ciò perché irrilevanti devono ritenersi gli spioventi dei tetti che ricoprono il gazebo stesso. E comunque il gazebo è stato costruito in forza di regolare concessione edilizia.
Si è costituito in giudizio il comune intimato contestando nel merito la fondatezza del ricorso.
All'odierna pubblica udienza alla causa è stata ritenuta per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Con il provvedimento impugnato il Comune di Abano Terme impone al ricorrente (titolare di un'autorizzazione comunale per la vendita di libri e della collegata concessione di suolo pubblico) di rimuovere, ogni sera, il gazebo ove sono posti in vendita i libri e al contempo rettifica la concessione di spazio pubblico da metri quadrati 34 a 32.
Impone inoltre la demolizione della struttura esistente e la costruzione di un nuovo manufatto amovibile sul rilievo che l'attuale gazebo occuperebbe in realtà una superficie di metri quadrati 41,52.
Tutte le statuizioni sopra riportate devono ritenersi illegittime alla luce delle censure dedotte in ricorso.
Quanto alla imposizione che il gazebo venga smontato ogni sera per essere rimontato la mattina successiva il Collegio rileva che, in disparte il fatto che la pretesa del Comune deve ritenersi sostanzialmente impossibile attesa la consistenza della struttura stessa, sul punto deve comunque ritenersi assorbente il fatto che l'invocato articolo 11 del regolamento comunale per lo svolgimento del commercio su aree pubbliche non dispone affatto nel senso ipotizzato dall'amministrazione comunale (è cioè che il gazebo debba essere rimosso ogni sera).
Ed l'invero dispone il citato articolo 11:
“1- lo svolgimento del mercato su area pubblica per le attività di tipologia “a” è consentito con i seguenti orari:
a) dal 1 aprile al 31 ottobre dalle ore 07,00 alle ore 13,00;
b) dal 1 novembre al 31 marzo, dalle ore 7,30 alle ore 13,30;
2- I titolari di posteggio, devono entro le ore 8,30 avere installato il proprio banco e le attrezzature consentite nell’area relativa al posteggio a ciascuno assegnato.
3- non è consentito sgomberare il posteggio e comunque chiudere le operazioni di vendita prima delle ore 13,00 se non per gravi e comprovati motivi di necessità o intemperie, nel qual caso ogni operatore è tenuto a facilitare il transito e lo sgombero.
4- entro le ore 15,00 tutti gli operatori devono avere sgomberato l’intera area di mercato in modo da poter procedere al ripristino dell’uso mercatale della piazza.
5- i titolari dei posteggi ubicati nei seguenti luoghi: via Diaz, via P. D’Abano angolo via Capelli, via P. D’Abano e Piazza Repubblica, possono effettuare l’apertura dell’attività al pubblico in tutti i giorni della settimana dalle ore 07,00 alle ore 22,00. nel rispetto di tali limiti gli esercenti possono liberatamene determinarsi l’orario di apertura e di chiusura dei propri esercizi, non superando comunque il limite giornaliero di 13 ore.
6- per l’attività nei posteggi isolati comprendente la somministrazione di alimenti e bevande, possono essere applicati gli orari previsti per i pubblici esercizi nella fascia oraria massima compresa tra le ore 06,00 e le ore 02,00.
Ebbene ritiene il Collegio che i primi quattro commi di tale articolo si riferiscono ad una fattispecie diversa rispetto a quella cui hanno riguardo i successivi commi quinto e sesto.
Più esattamente ritiene il Collegio che primi quattro commi si riferiscono alle sole attività che possono essere esercitate fino alle 13.30 e in particolare si riferiscono alle attività che trovano svolgimento nella piazza del mercato. Ciò deve ritenersi alla luce del fatto che il quarto comma si ricollega alle prescrizioni dei precedenti tre commi e si riferisce in modo espresso alla sola area mercatale; ciò rende evidente che anche i tre commi precedenti riguardino la sola area mercatale ed in ogni caso le sole attività che possono essere esercitate fino alle 13.30 (in buona sostanza le sole attività di tipologia “a” citate nel regolamento).
Il comma quinto invece si riferisce ad una fattispecie del tutto diversa ed esattamente ai posteggi isolati ubicati su specifiche strade e nel prevedere diversi orari di apertura e chiusura (consentendo una apertura di 13 ore) non impone la rimozione dei manufatti ad una determinata ore.
Ciò stante non possono essere dubbi che l'onere previsto nel quarto comma di sgomberare l’area alle ore 15 non può che riferirsi ai soli esercenti che operano nel mercato settimanale di piazza del mercato e comunque alle sole attività che possono essere esercitate fino alle 13.30.
D'altro canto l'obbligo di sgombero in questi casi deve ritenersi logico e più che ragionevole alla luce degli orari di apertura e chiusura, della tipologia della struttura di vendita, e della particolare rilevanza della destinazione urbanistica dell'area (piazza ove si svolge il mercato settimanale).
Irragionevole e illogico dovrebbe al contrario ritenersi un obbligo di sgomberare entro le ore 15 attività che possono essere esercitate fino alle ore 22; in disparte il fatto che dovrebbe ritenersi abnorme che venga imposto lo sgombero di strutture nelle quali l'attività viene esercitata fino alle ore 22 e che debbono essere riattivate alle ore sette del mattino successivo.
Per concludere sul punto deve ritenersi fondata la doglianza prospettata dalla difesa del ricorrente con il primo motivo. Per contro deve ritenersi erronea l'interpretazione dell'articolo 11 del citato regolamento fatta propria dall'amministrazione comunale.
Per quanto concerne la seconda questione (riduzione del plateatico da 34 m² a m² 32), il Collegio (in consonanza con la prospettazione della difesa del Comune) è dell’avviso che nella specie l'amministrazione comunale avrebbe dovuto esercitare un potere di autotutela e non certo un mero potere di rettifica, e ciò perché tale potere non appare configurabile con riguarda un atto concessorio adottando più di 10 anni prima e che aveva portato ad un consolidato affidamento nel destinatario dell'atto stesso.
È sin troppo evidente che nella specie avrebbe dovuto essere adottato un atto di autotutela, ed esattamente un atto di annullamento d'ufficio, il quale come tale doveva essere giustificato sia con riguardo all'illegittimità riscontrata, sia con riguardo all'interesse pubblico concreto all'annullamento dell'atto. Ebbene nella specie
nemmeno una parola è stata spesa per individuare un interesse pubblico concreto all'annullamento dell'atto; interesse che peraltro difficilmente avrebbe potuto essere rinvenuto nella specie considerato che, a prescindere dal tempo trascorso, la cosiddetta rettifica ha interessato soli 2 m² (rispetto ai 34 già concessi) e comportava la distruzione di un consistente manufatto realizzato da dieci anni ed in forza di regolare con concessione edilizia.
Fondato infine deve ritenersi anche il quarto motivo atteso che il gazebo è stato realizzato in piena conformità alla concessione edilizia rilasciata dal Comune resistente in data 16 gennaio 2001 per cui anche in questo caso occorreva motivare in punto di pubblico interesse all'annullamento della citata concessione edilizia. In
disparte poi l'assorbente rilievo che il gazebo in questione occupa in realtà soltanto 34 metri quadrati, dovendo considerarsi del tutto irrilevante il fatto che il tetto del citato il gazebo sia fornito di spioventi che si estendono oltre le pareti perimetrali.
In forza delle svolte considerazioni ricorso va pertanto accolto e per l’effetto va disposto l'annullamento degli atti impugnati.
Va invece respinta la richiesta di risarcimento danni, attesa che il danno ipotizzato si è in effetti verificato e comunque non è stato correttamente quantificato.
Sussistono peraltro giusti motivi per disporre la compensazione delle spese
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Rigetta la domanda di risarcimento danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011
con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Di Nunzio, Presidente
Elvio Antonelli, Consigliere, Estensore
Marco Morgantini, Primo Referendario
